Ceza Yargılamasında Kriter Olmaz
“Hukuki güvenlik” hukuk devletleri için olmazsa olmaz bir ilkedir. Son günlerde gündeme gelen bu dönemin “muteber” basın mensuplarının iktidar değişiminde tutuklanmaktan korkmaları hukuki güvenlik ilkesinin ülkemizde işlemediğinin ya da geçerli olmadığının önemli bir göstergesi, hatta “muteberlerce” itirafıdır.
“Vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu” bir hukuk devletinde iktidar değişiminde tutuklanmaktan korkmak sadece suçlu olanların aklından geçebilir.
Hukuki güvenlik ilkesinin olmazsa olmazları da “suç ve cezada kanunilik” ilkesi ile “suç ve cezaların geriye yürümezliği” ilkeleridir. Her değişen iktidar suçu ve cezayı kanunda tanımlamak yerine “kriter” üretir ve bunları da geriye yürütürse hukuki güvenlikten de hukuk devletinden de bahsedilemez. Düşünsenize, her değişen iktidar ya da iktidar değişmese de iktidarın bakış açısı değişiminde önceden muteber olan medya yayınlarını izlemek, ilerleyen günler için örneğin o medya kuruluşunun Youtube kanalına abone olmak, herhangi bir bankada hesabının olması, herhangi bir sendikaya üye olunması vb. “terörist” olarak suçlanmak için yeterli bir “kriter” görülsün ve geriye yürütülsün, ne olur ülkece halimiz? Rövanş almak için tüm enerjilerini harcayan insanlar topluluğu bırakın ilerlemeyi yerinde dahi sayamaz. Elinde “hain feneri” ile dolaşan insanlar topluluğu en değerli varlığını, insan kaynağını öğüten bir mekanizmaya dönüşür ve ekonomisinin iyiye gitmesi beklenemez.
Hukuki güvenlik ilkesinin bir şartı da mahkemeler arasında karar farkları olmamasıdır. Bir mahkemede beraat verilen “kriterler” başka bir mahkemede terör örgütü üyeliği için yeterli görülüyorsa problem büyüktür. Basit bir borç ilişkisinden bahsetmiyoruz, silahlı terör örgütü üyeliğinden bahsediyoruz. Empati yapmaya çalışmak dahi insana çok ağır gelir. İlk derece mahkemelerinde farklılık oluşursa yüksek mahkemelerin bunu düzeltmesi beklenir. Yüksek mahkemelerde karar farklarının özellikle ceza yargılamasında telafisi çok güçtür. Adil yargılanma ilkesinin ihlalidir. Hak ihlal edildikten sonra Anayasa Mahkemesi ya da AİHM süreçlerinde yaşanan mağduriyetin telafisi mümkün değildir. Masum bir insanın bir günlük özgürlüğünün karşılığı yoktur.
Günümüzde yaklaşık 600 bin insanın soruşturulması ya da kovuşturulmasına neden olan FETÖ/PDY üyelik kriterlerini öncelikle hukuka uygun bulmadığımı ve ceza yargılamasında kriter olamayacağını vurgulayayım. “Efendim kimse bankaya para yatırdığı için yargılanmıyor, terör örgütü üyeliğinden yargılanıyor, bankaya para yatırmak terör örgütü üyeliğine delildir” diye kurulacak cümlelerin hiçbirini kabul etmem. Aldığım hukuk eğitimine saygım gereği de “kriter” olarak adlandırılan hususların delil değerlerini kimseyle tartışmadım. Bankaya para yatırmak, sendikaya üye olmak, çocuğunu okula göndermek vb. “kriterler” üzerinden silahlı terör örgütü üyeliğini tartışmayı aldığım eğitimlere bir hakaret olarak kabul ettim. Bugüne kadar hukukçular yeterince aşina olmadığı için tartışma değil ama bilgi aktarımı yaptığım teknik konular haricinde bir konuya girmedim.
Kriterlerden yargılama yapılamayacağını düşünmekle birlikte üyelikten verilen cezaların Yargıtay’da bazılarının bozulması bazılarının ise onanması ayrı bir adaletsizliğe neden olmaktadır. İncelediğim bir Yargıtay kararını bu açıdan değerlendirerek en azından benzer kriterlerle silahlı terör örgütü üyeliğinden ceza verilenlere faydalı olmak istedim.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi vermiş olduğu bir kararda (09/4/2018 T., 2017/4240 E., 2018/1056 K. sayılı kararı) hakkında; a. KHK ile kapatılan ...Öğretmen Yardımlaşma Derneği, Çağlayan İşçiler Yardımlaşma ve Dayanışma Derneği, b. …Değerleri Koruma ve Yaşatma Derneği üyelikleri kapatılıncaya kadar devam ettiği, c. FETÖ/PDY örgütünün Uşak il yöneticisi ve üyesi olmak suçundan haklarında soruşturma bulunan kişilerle iletişim kaydı olduğu, d.17/25 Aralık 2013 ve MGK kararı ile yapının illegal örgüt olduğunu ilan edilmesinden sonra Bank ...21.01.2014 ve 03.11.2015 tarihlerinde örgüt elebaşının talimatlarından sonra para yatırdığı, e. 1995 yılında ...Gazetesi ve ..Dergisine abone olup gazete ve dergi kapatılıncaya kadar aboneliklerini devam ettirdiği, f. SGK kayıtlarından örgütle iltisaklı Orta ve Eğitim A.Ş. çalışmasına ilişkin SGK kaydı bulunduğu, g. Öğretmenlikten örgüt ilişkisi nedeniyle 672 sayılı KHK ile ihraç edildiği, h. Özellikle başka dosya sanığı olan ...'ın 2001-2003 yılları arasında ...Anadolu Lisesinde görev yaptığı dönem içerisinde FETÖ/PDY yapılanmasının mütevelli ve sohbet gruplarında bulunduğu, i. Dönem içerisinde yine mütevelli heyetinde ...'inde yer aldığı gibi sohbet grubunda da bulunduğu (mütevelli heyetinde yer alanların görevinin burs, bağış, kurban toplamak, örgütün gündem olarak belirlediği ve aldığı kararları örgüt üyelerine iletmek ve aboneliğini sağlamak, öğrenciler ve öğretmenlerle ilgilenmek ve cemaatinin propagandasını yapmak ve örgüte eleman kazandırmak olduğu belirtilmiş), mütevelli grubu olarak her hafta ... Eğitim A.Ş. nin bulunduğu yerde toplandıkları ve sohbet toplantılarını ise haftada bir sırayla toplantıya katılanların ikametlerinde yaptıkları iddiası bulunan sanıkla ilgili;
“ayrıntıları Dairemizin 20.12.2017 tarih ve 2017/1862 Esas 2017/5796 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere; Örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katmanlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar oldukları yönünde kuşku bulunmamakta ise de, bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından; Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı veya “terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilerek; …öğretmenler Yardımlaşma Derneği, … İşçiler Yardımlaşma ve Dayanışma Derneği üyesi olan ve 22.01.2014 ve 31.01.2014 tarihlerinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda örgütle irtibatlı ...'daki hesabına para yatıran sanığın faaliyetlerinin, silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığından, konusu suç oluşturmayan ancak örgüt liderinin talimatı doğrultusunda amaca hizmet eden söz konusu faaliyetlerinin örgüte yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması”nı bozma gerekçesi yapmıştır.
Özetle hakkında ByLock kullanımı hariç tüm “kriterler” konusunda iddia olan sanıkla ilgili anılan "kriterlerin" hiçbiri ayrı ayrı ve hepsinin birlikte bulunması örgüt üyeliği için yeterli görülmemiştir.
Bu karardan çıkan sonuç şudur: Yargıtay’ın benzer iddialar nedeniyle örgüt üyeliğinden vereceği ve verdiği kararlar nedeniyle çelişkili kararlar vermek suretiyle ilgililerin adil yargılanma haklarının ihlaline sebep olacağı ve buna benzer iddialar nedeniyle silahlı örgüt üyeliğinden ceza verilmemesi gerektiğidir. Zira Aynı konuyla ilgili daha önce verilen kararlardan farklı bir karar verilmesi halinde, bu farklılığın makul gerekçelerinin gösterilmesi gerekir (AİHMin Stoilkovska/Makedonya Kr., https://t.co/TUjhj3QKBm: 29784/07,18/07/2013,P.49).
Uygulama birliğini sağlamaları beklenen yüksek mahkemelerin dairelerinin benzer davalarda farklı sonuçlara ulaşması, örneğin bir dosyanın belirli bir daireye düşmesi halinde onanıp, başka bir daireye düşmesi halinde bozulacağı gibi bir ihtimalin varlığı hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırıdır ve böyle bir algının toplumda yerleşmesi yargı sistemine ve mahkemelere duyulan güveni zedeler (AYM’nin Türkan Bal Genel Kurul Kararı, https://t.co/TUjhj3QKBm; 2013/6932, 06/01/15, P.72). Konuyla ilgili AİHM’de, mahkemelerin hukuk güvenliği, öngörülebilirlik ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin gereği olarak, yerleşik içtihatlarından ikna edici gerekçe göstermeden ayrılamayacaklarını belirtmiştir (AİHM’in Chapman/Büyük Krallık Kararı, https://t.co/TUjhj3z9cM: 27238/95, 18/01/2001, P.70).
AYM verdiği bir kararında “…görülen davada Yargıtay’ın aynı dairesinin diğer içtihadıyla çelişecek şekilde karar vermesi söz konusudur. Makul bir gerekçe ortaya konulmayıp ve sonrasında istikrarlı bir şekilde uygulanmadan benzer nitelikteki uyuşmazlığın zıttı olacak şekilde davanın incelenmesi hukuki belirsizliğe yol açmıştır. Başvurucu için öngörülemez nitelikte olan bu uygulama nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin zedelendiği sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. Maddesinde güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılama hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir” (AYM’nin Aşır Tunç Kararı, https://t.co/TUjhj3QKBm: 2015/17453, 22/01/2019).
Yargıtayın kararı benzer kriterlerle üyelikten ceza verilenler için emsal niteliğindedir. Temyiz için kullanılması önerilir. Anılan kriterlerle üyelikten cezası Yargıtay'ca onananlar, anayasa Mahkemesi ve AİHM başvurularında adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiğini belirterek Yargıtay'ın (09/4/2018 T., 2017/4240 E., 2018/1056 K. sayılı kararı) atıf yapılan kararını emsal gösterebilirler.
Şahsi kanaatim ceza yargılamasında "kriter" olamayacağını ve suç ve cezanın kanuniliği ilkesi çerçevesinde anılan "kriterlerin" biri veya hepsi ile üyelik veya yardımdan ceza verilemeyeceği görüşümü yineleyeyim. Ancak anılan karar en azından üyelikten ceza verilenler için olumludur.
Silahlı terör örgütü üyeliği suçunda manevi unsur yani doğrudan kast (amacı ve yöntemi bilme ve isteme) olmaksızın, bu husus ispat edilmeksizin üyelikten veya yardımdan ceza verilmesi hukuka uygun değildir.
Hukuki güvenlik ilkesinin tam olarak işlediği bir hukuk devletinde, hiçbir mevcut “muteberin” iktidar değişiminde tutuklanmaktan korkmayacağı zamanlar diliyorum.