21 Temmuz 2016 ve sonrasında çıkarılan KHK larla ihraç edilen kamu görevlileri ile kurumları kapatılan, ve rütbeleri geri alınan emekli, onbinlerce kamu görevlisinin şikayetlerini incelemek için 23 Ocak 2017 tarihli resmi gazetede yayınlanan 685 sayılı KHK ile Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur. 2 yıl için kurulan komisyonun görev süresi 26.12.2019 tarihinde 1 yıl daha uzatılmasına karar verildi.
Verdiği hukuka aykırı kararlar ile sürekli tartışma konusu olan OHAL Komisyonu süresinin 1 daha uzatılması, bu komisyon hakkındaki eleştirilerin artmasına neden olmuştur.
Peki, OHAL komisyonuna yöneltilen eleştiriler haklı mı? OHAL komisyonu hukuka uygun karar veriyor mu? Karar verirken neyi referans almaktadır.?
Bu sorulara çözüm bulmak için, OHAL Komisyonunun verdiği kararları Danıştay’ın, benzer konularda verdiği kararlar ile karşılaştırmak istiyorum.
DANIŞTAY, SUÇLAMALARIN, KİŞİYE DELİLLERİ İLE MUTLAKA BİLDİRİLMESİ VE SAVUNMANIN ALINMASINI ŞART KOŞMUŞTUR.
1- “Disiplin suçuna konu olayı, isnadın nedenini ve hukuki niteliğini bilmeyen kişinin kendisini yeterince savunamayacağının açık olduğu”
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 2007/1846 E. Ve 11/66 K. nolu ilamında “Savunma alınmadan verildiği anlaşılan disiplin cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı açıkça ifade edilmiştir. Aynı kararın gerekçesinde “ Anayasa Mahkemesinin, Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya dair sözleşmenin, savunma hakkının önemini ve gereğini vurgulayan maddesini de dikkate alarak savunma hakkının niteliğini vurguladığı, 14.07.1998 günlü, 1998/47 sayılı kararında herkesin kendisine yönelik isnadın nedeninden ve niteliğinden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek hakkına sahip olduğu; olayı, isnadın nedenini ve hukuki niteliğini bilmeyen kişinin kendisini yeterince savunamayacağının açık olduğu, bu hususun, savunma hakkının temelini oluşturduğu” belirtilmiştir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 2007/1846 E. Ve 11/66 K. nolu kararı
2- DİSİPLİN CEZASI ÖNCESİ MUTLAKA SAVUNMANIN ALINMASI GEREKTİĞİ İLE İLGİLİ DANIŞTAY İÇTİHATLARI
Aşağıda tarih ve numarası verilen Danıştay kararlarında, disiplin cezası öncesi, mutlaka, ceza verilmesi düşünülen kişinin savunmasının alınmasını, ve ne ile suçlandığının açıkça bildirilmesi gerektiğinin altı çizilmiştir.
Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2015/1975 E. , 2017/3074 K.
Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2016/9237 E. , 2017/3386 K.
Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2016/8889 E. , 2017/127 K.
Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2016/9237 E. , 2017/3386 K.
Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2015/3295 E. , 2017/2060 K.
Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2019/831 E. , 2019/5483 K.
Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2013/10617 E. , 2016/6891 K.
3- Hatta, savunma alınmış olsa bile, idari yaptırıma konu olay yanlış bildirilmiş olması, etkin soruşturma yapılmasını engellediğinden ilgili cezai işlem iptal edilmiştir
“657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 130. maddesinde de; devlet memuru hakkında savunma alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği, soruşturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun 7 günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan memurun, savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı hükmüne yer verilmiştir.
Olayda; Devlet Hastanesi ihaleleri ile ilgili yapılan soruşturma kapsamında 2010/... ihale kayıt numaralı ''Yoğun Bakım Ünitesi İçin Demirbaş Malzeme Alımı'' ihalesiyle ilgili getirilen teklif doğrultusunda, davacıdan ceza verilmeden önce 13/02/2012 tarihli ve 623 sayılı savunma istem yazısı ile 08/09/2010 tarihli ve 2010/... kayıt numaralı ''Anti Bakteriyel Zemin Kaplama Malzemesi Alımı'' ihalesinde kamu zararına sebep olunduğundan bahisle savunmasının istenildiği, davacının ise savunma istem yazısında belirtilen ihale ile ilgisinin olmadığını belirttiği ve 2010/... ihale kayıt numaralı ''Yoğun Bakım Ünitesi İçin Demirbaş Malzeme Alımı'' ihalesiyle ilgili de açıklamalarda bulunarak savunmasını verdiği, 23/07/2010 tarihli ve 2010/... ihale kayıt numaralı ''Yoğun Bakım Ünitesi İçin Demirbaş Malzeme Alımı'' ihalesi ile ilgili husuta ceza almasına karşın söz konusu savunma istem yazısında belirtilen ihalenin farklı bir ihale olduğu, her ne kadar davacı savunmasında cezanın verilmesine sebep olan ihaleyle ilgili açıklamalarda bulunsa da, davacı hakkında ilgisinin olmadığı ve cezalandırılmasına da sebep teşkil etmeyen başka bir ihaleyle ilgili savunması istenerek ceza tesis edilmesine dair işlemde temel disiplin hukuku ilkelerine uygunluk bulunmadığı anlaşılmaktadır.” Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2013/10617 E. , 2016/6891 K.
4- Disiplin soruşturmasını yapan ile cezayı veren kişiler, farklı kişiler olmalı.
ÖZET : TARAFSIZ BİR SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMELİ VE MEMURUN HANGİ FİİLİ, NEREDE, NE ZAMAN, NASIL, NE ŞEKİLDE İŞLEDİĞİNİN SOMUT, HUKUKEN KABUL EDİLEBİLİR VE DELİLLERLE ŞÜPHEYE YER VERMEYECEK AÇIKLIKTA ORTAYA KONULMASI GEREKİR.Soruşturmayı yapan kişi ile soruşturmada elde edilen delilleri değerlendirecek kişi veya kurulların ayrı olmasının, yasal süre içerisinde isnat olunan fiiller bildirilerek sanığın savunmasının alınması gerekliliği disiplin hukukunun temel ilkelerinden olduğu gibi hukuki güvenlik ilkesinin de gereğidir.
“Disiplin cezaları, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülebilmesi bakımından kamu görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olup, memurların özlük hakları üzerinde doğrudan ve önemli sonuçlar doğurmaları sebebiyle subjektif ve bireysel etkileri bulunduğu gibi kamu görevinin gereği gibi sürdürülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından objektif ve kamusal öneme sahiptirler.
Bu bakımdan disiplin soruşturmalarının yapılmasında izlenecek yöntem, ceza verilecek fiiller ve ceza vermeye yetkili makam ve kurullar pozitif olarak mevzuatla belirlenmekte, doktrin ve yargısal içtihatlarla da konu ile ilgili disiplin hukuku ilkeleri oluşturulmaktadır.
Buna göre, disiplin cezası verilebilmesi için kusurlu halin tespitinden sonra belli süreler içinde ilgili memur hakkında tarafsız bir soruşturmacı görevlendirilerek disiplin soruşturması açılması, söz konusu soruşturmada memurun lehine ve aleyhine olan tüm delillerin toplanarak ekleriyle birlikte bir soruşturma raporunun oluşturulması ve bu şekilde memurun hangi fiili, nerede, ne zaman, nasıl, ne şekilde işlediğinin somut, hukuken kabul edilebilir ve delillerle şüpheye yer vermeyecek açıklıkta ortaya konularak yetkili disiplin amiri veya disiplin kurulu tarafından bir disiplin cezası verilmesi gerekmektedir.
Yukarıda belirtilen hükümler doğrultusunda; disiplin suçu teşkil eden fiillerle ilgili olarak soruşturma yapılması zorunlu olduğu gibi soruşturmanın belirli usuller çerçevesinde yapılması da isnada maruz kalanların hukuki güvencesidir. Soruşturma emri verilmesi; bağımsız ve üst veya denk görevde olan bir soruşturmacı atanması, olayla ilgili tanık ve soruşturulanın ifadelerinin alınması, ifade alınmadan kişiye haklarının ve soruşturma konusunun bildirilmesi, isnat olunan fiille ilgili lehe ve aleyhe başkaca delillerin araştırılması, soruşturma sonucunda bir rapor hazırlanması ve bu raporda; olayın değerlendirilmesi soruşturmacının kanaat ve teklifini belirtmesi ve raporun ilgili makama sunulması, soruşturmayı yapan kişi ile soruşturmada elde edilen delilleri değerlendirecek kişi veya kurulların ayrı olmasının, yasal süre içerisinde isnat olunan fiiller bildirilerek sanığın savunmasının alınması gerekliliği disiplin hukukunun temel ilkelerinden olduğu gibi hukuki güvenlik ilkesinin de gereğidir.
Yukarıda açık metinlerine yer verilen mevzuat hükümleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde; davacı hakkında 657 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılmış bir disiplin soruşturması bulunmadığından, 4483 sayılı Kanun kapsamında düzenlenen inceleme raporunda getirilen teklif uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, işin esasına girilerek verilen mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” Danıştay 12. Daire Başkanlığı 24.07.2017 tarih ve 2015/3295 E. , 2017/2060 K.
HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNE AYKIRI DAVRANILMIŞTIR.
“Olayda; davacının disiplin cezasına konu eyleminin, 17.09.2009 tarihli tutanak ile tespit edilmesi üzerine 01.10.2009 tarihli ve 613 sayılı soruşturma emri ile ilçe tarım müdürü vekilinin muhakkik olarak görevlendirildiği, muhakkik olarak soruşturmayı yürüten müdür vekilinin, soruşturma sonunda da disiplin amiri sıfatıyla dava konusu cezayı verdiği görülmektedir.
Bu durumda; hukuki güvenlik ilkesine aykırı olarak disiplin soruşturmasını yapan ile cezayı tesis edenin aynı kişi olduğu görüldüğünden, dava konusu işlemde hukuka uyarlık, temyize konu mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” 07.06.2017 tarih ve Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2015/1975 E. 2017/3074 K.
5- SAVUNMA HAKKI TANINMADIKÇA DİSİPLİN CEZASI VERİLEMEYECEĞİ KURALI, ANAYASAL BİR GÜVENCEDİR.
ÖZET. Yasa koyucu disiplin cezası bakımından ilgili açısından en ağır sonuçları doğuran Devlet memurluğundan çıkarma cezasının verilmesinde, bu şekilde bir savunma hakkının tanınmasını memur statüsü açısından önemli bir güvence olarak öngörmüştür
“Anayasa'nın 129. maddesinin 2. fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği hükme bağlanmıştır.
Anılan Anayasa hükmünün gerekçesinde, "yapılacak disiplin kovuşturmalarında ve disiplin cezası uygulamasında ilgiliye isnad olunan hususun bildirilmesi, dinlenilmesi, savunmasını yapma imkanı tanınması bu madde ile güvence altına alınmaktadır" ifadelerine yer verilerek, disiplin cezaları ile ilgili olarak Anayasal güvenceye bağlanan savunma hakkının içeriği belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 129. maddesinde, ''Yüksek disiplin kurulları kendilerine intikal eden dosyaların incelenmesinde, gerekli gördükleri takdirde, ilgilinin sicil dosyasını ve her nevi evrakı incelemeye, ilgili kurumlardan bilgi almaya, yeminli tanık ve bilirkişi dinlemeye veya niyabeten dinletmeye, mahallen keşif yapmaya veya yaptırmaya yetkilidirler. Hakkında memurluktan çıkarma cezası istenen memur, sicil dosyası hariç, soruşturma evrakını incelemeye, tanık dinletmeye, disiplin kurulunda sözlü veya yazılı olarak kendisi veya vekili vasıtasıyla savunma yapma hakkına sahiptir." hükmüne, 130. maddesinde, "Devlet memuru hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez. Soruşturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun 7 günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan memur, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır." hükmüne yer verilmiştir.
130. maddede diğer cezalar bakımından memura sadece 7 günden az olmamak üzere savunma hakkı tanınmışken 129. Madde ile memuriyetten çıkarma cezası açısından, soruşturma ile ilgili evrakın incelenmesinden veya vekili vasıtasıyla sözlü savunma yapılmasına kadar, 130. maddeden farklı olarak geniş bir savunma hakkı tanınmış bulunmaktadır. Yasa koyucu disiplin cezası bakımından ilgili açısından en ağır sonuçları doğuran Devlet memurluğundan çıkarma cezasının verilmesinde, bu şekilde bir savunma hakkının tanınmasını memur statüsü açısından önemli bir güvence olarak öngörmüştür
Anayasa ve 657 sayılı Kanun'un yukarıda alıntısı yapılan maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden; Devlet memurunun veya diğer kamu görevlilerinin görevine son verilmesi sonucunu doğuran disiplin cezalarının verilebilmesi için, söz konusu disiplin cezalarını vermeye yetkili merciiler tarafından, ilgili kamu görevlisinin hakkındaki iddiaları, bu iddiaların dayandığı delilleri, üzerine atılı fillerin hukuki nitelendirmesini ve önerilen disiplin cezasını öğrenmesi sağlanarak, savunma yapmasına imkan tanınmasının hukuken zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.”21.06.2017 tarih ve Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2016/9237 E. , 2017/3386 K.
6-MEMURUN, ALEYHİNDEKİ İDDİALARI VE SOMUT DELİLLERİNİ ÖĞRENMESİ, SAVUNMA ÖNCESİ BİR ZORUNLULUK OLUP SON VE SÖZLÜ SAVUNMA HAKKININ DA TANINMASI GEREKİR.
ÖZET: Dosyanın incelenmesinden: ... İli, ...Ticaret Meslek Lisesi Müdür yardımcısı olarak görev yapan davacının, "öğrencisinin 28 gün devamsızlığı bulunması üzerine yardım etme karşılığında öğrenci velisine cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, velinin reddetmesi üzerine 200TL rüşvet karşılığında devamsızlık sorununu halledeceğini söylediği, velinin kendisine 50TL verdiği" iddiasıyla ilgili yapılan soruşturma sonunda düzenlenen raporda, anılan fiilin sübuta erdiğinin belirlendiğinden bahisle üzerine, davacının, 657 sayılı Kanun'un 125/E-(g) maddesi uyarınca "Devlet memurluğundan çıkarma" cezası ile cezalandırılmasının teklif edildiği, ..., ... Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu bulunan davacının, 18.08.2014 tarihli ilk savunma istemine cevaben yaptığı savunmasında disiplin kurulu önünde sözlü savunma yapma isteminde bulunduğu fakat bu imkanın kendisine tanınmadığı,
İlgili kamu görevlisinin hakkındaki iddiaları, bu iddiaların dayandığı delilleri, üzerine atılı fillerin hukuki nitelendirmesini ve önerilen disiplin cezasını öğrenmesi sağlanarak, savunma yapmasına imkan tanınmasının hukuken zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Sadece savunma hakkının tanınması yetmez, sözlü savunma hakkının da tanınması gerekir.
“Yasa koyucu disiplin cezası bakımından ilgili açısından en ağır sonuçları doğuran Devlet memurluğundan çıkarma cezasının verilmesinde, bu şekilde bir savunma hakkının tanınmasını memur statüsü açısından önemli bir güvence olarak öngörmüştür
Anayasa ve 657 sayılı Kanun'un yukarıda alıntısı yapılan maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden; Devlet memurunun veya diğer kamu görevlilerinin görevine son verilmesi sonucunu doğuran disiplin cezalarının verilebilmesi için, söz konusu disiplin cezalarını vermeye yetkili merciiler tarafından, ilgili kamu görevlisinin hakkındaki iddiaları, bu iddiaların dayandığı delilleri, üzerine atılı fillerin hukuki nitelendirmesini ve önerilen disiplin cezasını öğrenmesi sağlanarak, savunma yapmasına imkan tanınmasının hukuken zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Yüksek Disiplin Kurulunca hakkında Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılması teklif edilen ilgiliye son savunma hakkı tanınması gereklidir.
Dosyanın incelenmesinden: ... İli, ...Ticaret Meslek Lisesi Müdür yardımcısı olarak görev yapan davacının, "öğrencisinin 28 gün devamsızlığı bulunması üzerine yardım etme karşılığında öğrenci velisine cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, velinin reddetmesi üzerine 200TL rüşvet kaşılığında devamsızlık sorununu halledeceğini söylediği, velinin kendisine 50TL verdiği" iddiasıyla ilgili yapılan soruşturma sonunda düzenlenen raporda, anılan fiilin sübuta erdiğinin belirlendiğinden bahisle üzerine, davacının, 657 sayılı Kanun'un 125/E-(g) maddesi uyarınca "Devlet memurluğundan çıkarma" cezası ile cezalandırılmasının teklif edildiği, ..., ... Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu bulunan davacının, 18.08.2014 tarihli ilk savunma istemine cevaben yaptığı savunmasında disiplin kurulu önünde sözlü savunma yapma isteminde bulunduğu, bu istemine karşılık 03.02.2015 tarihli ve 1188021 sayılı yazı ile davacının 12.02.2014 tarihinde yapılacak Yüksek Disiplin Kurulu toplantısına sözlü savunmasını yapmak üzere katılmasının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 129. maddesi uyarınca uygun görüldüğünün belirtildiği, davacının bu yazıya cevaben 09.02.2015 tarihli dilekçesi ile söz konusu yazıda belirtilen tarihte duruşmasının olduğu bu nedenle sözlü savunmasını yapmak için başka bir tarihin belirlenmesinin gerektiğini istediği, davalı idarece bu yazıya cevap verilmediği, buna ek olarak 13.02.2015 tarihli ve 598 sayılı ... Cumhuriyet Başsavcılığının yazısı ile yazının ekinde sunulan tutanakla ... Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu bulunan davacının sözlü savunmasını yapmak üzere sevkine ilişkin yazının uyap sistemi üzerinden kurum kayıtlarına 12.02.2015 tarihinde saat 09:40'da aktarılmış olduğundan, il dışı sevklerde de duruşma tarihinden en az 48 saat önce bildirim yapılması gerektiğinden sevkin gerçekleştirilemediğinin belirtildiği, bu nedenle davacının sevkinin yapılamadığı ancak uygun görülecek makul bir tarihin kendilerine bildirilmesi durumunda bakanlıktan izin alınarak sevkin gerçekleştirilebileceğinin bildirilmesine karşın Yüksek Disiplin Kurulunca yeni bir tarih belirlenmeden 12.02.2015 tarihinde yapılan Yüksek Disiplin Kurulu toplantısında davacının sözlü savunma talebi karşılanmadan eylemi sabit görülerek dava konusu cezanın tesis edildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, yukarıda sözü edilen mevzuat hükümleri uyarınca hakkında Devlet memurluğundan çıkarma cezası teklif edilen davacı hakkında Yüksek Disiplin Kurulunca son savunması alınmadan tesis edilen dava konusu işlemde ve bu husus göz ardı edilip işin esasına girilerek verilen Mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, Dairemizin bu kararı uyarınca davacı hakkında, son savunma hakkı tanındıktan sonra yeniden işlem tesis edilebileceği de açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine, kullanılmayan ... TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 02/02/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2016/8889 Esas. , 2017/127 Karar.
“Anayasa ve 657 sayılı Kanun'un yukarıda alıntısı yapılan maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden; Devlet memurunun veya diğer kamu görevlilerinin görevine son verilmesi sonucunu doğuran disiplin cezalarının verilebilmesi için, söz konusu disiplin cezalarını vermeye yetkili merciiler tarafından, ilgili kamu görevlisinin hakkındaki iddiaları, bu iddiaların dayandığı delilleri, üzerine atılı fillerin hukuki nitelendirmesini ve önerilen disiplin cezasını öğrenmesi sağlanarak, savunma yapmasına imkan tanınmasının hukuken zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.”21.06.2017 tarih ve Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2016/9237 E. , 2017/3386 K.
NOT: Dikkatinizi çekmek isterim. Çok ahlaksız ve yüz kızartıcı bir fiil işleyen bir kamu görevlisinin bile meslekten ihracında,yazılı savunması alınmış olmasına rağmen, ayrıca SÖZLÜ savunma talebi yerine getirilmediği için yukarıdaki içtihatta, ihraç işleminin hukuka aykırı olduğuna hükmedilmiştir. NE ACI Kİ, KHK LARLA, SUÇU DAHİ BİLDİRİLMEMİŞ VE ARADAN GEÇEN 4 YILA RAĞMEN SUÇUNU HALEN BİLEMEYEN ONBİNLERCE KAMU GÖREVLİSİ, TEK SATIR SAVUNMA ALINMADAN İHRAÇ EDİLDİĞİ HALDE, OHAL KOMİSYONU, BU İHRAÇLARI HUKUKA UYGUN GÖRECEK KADAR ADALETTEN VE HUKUKTAN UZAKLAŞMIŞTIR.
DEVAM EDECEK…