ÖRGÜT ÜYELİĞİ
3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası’nın (TMK) "terör suçlusu" başlıklı 2. maddesi şöyledir; "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin MENSUBU OLUP da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin MENSUBU OLAN kişi terör suçlusudur.
Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır."
Bu tanımın birinci fıkrası iki kısımdan oluşuyor gibi görünse de aslında esas aldığı tek kriter "örgüt mensubiyetidir." Örgüt faaliyeti çerçevesinde bir suça katılsa da katılmasa da örgüt mensupları terör suçlusudur. İkinci fıkrada ise örgüt mensubu olmasa da örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu kabul edilmiştir. Acaba örgüt mensubu ne demektir? Bu sorunun cevabını 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) “tanımlar” başlıklı 6. maddesinde bulmak mümkündür. Zira maddenin (j) bendinde "ÖRGÜT MENSUBU SUÇLU”; “bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi anlaşılır" şeklinde tarif edilmiştir.
“Terör örgütleriyle” ilgili olarak özel düzenleme bulunmayan hallerde, “suç örgütlerine”ilişkin hükümler uygulanacaktır ve bu nedenle TCK'nın 6. madesindeki tanımı, silahlı terör örgütlerine de uyarlamak mümkündür. Uyarlandığında da; "silahlı terör örgüt mensubu suçlu; bir silahlı terör örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişiler”şeklinde tarif edilebir. Bu tarifte gözden kaçmaması gereken husus; “örgüte yardım eden kişinin”, "örgüt mensubu suçlu" tanımına dahil edilmemesi nedeniyle eksik olması ve doğru tanımlama için TCK'nın 220. maddesinin 7. fıkrasının da dikkate alınması gerektiğidir. Zira bu fıkradaki kabul gereğince, "terör örgütüne yardım eden kişi" de "örgüt üyesi"dir ve dolayısıyla "terör suçlusu" olarak kabul edilmektedir.
Bu açıklamalar kapsamında "terör örgütü mensubu" dolayısıyla "terör suçlusu" olarak kabul edilebilecek kişileri aşağıdaki gibi sıralamak mümkündür ve bu sıralama yukarıdan aşağıya doğru inen basamaklar şeklinde düşünülebilir.
-Bir terör örgütünü kuran,
-Bir terör örgütünü yöneten,
-Bir terör örgütüne katılan (örgüte üye olan)
-Bir terör örgütü adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen
-Bir terör örgütüne yardım eden
kişiler, terör örgütü mensubudur ve terör suçlusudur.
O halde ceza mevzuatımızdaki yasal düzenlemelere göre, sadece yukarıda saydığımız beş gruba dahil kişiler "terör örgütü mensubu" ve "terör suçlusu" olarak kabul edilebilir ve "iltisak veya irtibatı olduğu dağerlendirilenler" şeklinde oluşturulmaya çalışılan yeni grubun "terör örgütü mensubu" veya "terör suçlusu" olarak kabulü mümkün değildir. Başka bir deyişle, iltisak veya irtibat bir kişiyi "terör örgütü mensubu" veya "terör suçlusu" yapamaz.
Ayrıca, ceza mevzuatımızda bu kavramlar yoktur ve örgüt üyeliği için de böyle bir unsur aranmamaktadır. Zira terör örgütlerini düzenleyen TMK’nın 7. maddesinde "kuranlar, yönetenler, üye olanlar"; silahlı örgütü düzenleyen TCK’nın 314. maddesinde "kuran, yöneten, üye olan" ve suç örgütünü düzenleyen TCK’nın 220. maddesinde de "kuran, yöneten, üye olan, adına suç işleyen, yardım eden" ifadelerine yer verilmiş olup, bunların hiç birinde "iltisak veya irtibatı olan/olduğu değerlendirilen" ifadesine yer verilmemiştir. Yine, OHAL KHK’si ile hayatımıza girmeden önce ne bir mahkeme kararında ne de Yargıtayın Daire veya Genel Kurul içtihatlarında, terör suçlusu kavramı içinde “iltisak ve irtibat” tabiri kullanılmamıştır.
667 sayılı OHAL KHK'sindeki ibare "....yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen"ler şeklindedir. TCK'nın, suçta ve cezada kanunîlik ilkesi başlıklı 2. madesinde; "(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez... (2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz" denilmiştir. Maddede kanunulik ilkesi yanında çok önemli iki ilkeye daha yer verilmiş olup, konunun daha iyi anlaşılması adına bu ilkelere değinilmesinde fayda vardır;
SUÇ VE CEZADA YASALLIK
Bu ilke; cezalandırma amacına hizmet etmekle birlikte, bu yetkiyi kullanan kamu gücünün meşruiyetini sağlayarak demokratik yapının korunmasına katkı yapan, kişilerin, cezai netice doğuracak eylemleri ve bu eylemlerin gerçekleştirildiği tarih itibariyle geçerli hukuku bilmelerini sağlayan, kişilere öngörülebilir bir yaşam alanı sunan ve devletin cezalandırma imkânını keyfi kullanmasını engelleyan bir ilkedir. İlke sayesinde SUÇ TEŞKİL ETMEYEN EYLEMLERİN SONRADAN SUÇ SAYILARAK CEZALANDIRILMAMASI kişilerde güven duygusu oluşturmakta ve özgürlüğün kural, kısıtlamanın istisna olması ilkesi hayata geçirilmektedir. Önemine binaen bu ilke hem AİHS'te hem de Anayasa'da olağanüstü hal dönemlerinde bile askıya alınamayan haklar arasında düzenlenmiştir.
İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİYLE SUÇ VE CEZA KONULAMAMASI
Yine, suç ve ceza içeren bir düzenleme doğrudan temel hak ve özgürlükleri ilgilendirdiğinden ancak kanunla yapılabilir. Bu nedenle, yürütmenin düzenleyici işlemleriyle suç ihdası, Anayasa'nın 7. maddesinde ifadesini bulan; "yasama yetkisinin devredilmezliği” ilkesine ve Anayasa'nın 6/3. maddesine aykırıdır. Ayrıca, Anayasa'nın 91/1. maddesi gereğince de KHK'lerle suç ihdası mümkün değildir. Başka bir ifadeyle, suç ihdası konusunda Anayasa tarafından yürütme organına verilmiş bir yetki bulunmamaktadır. AYM'de, konuyla ilgili verdiği bir kararında; “Anayasa’nın 91. maddesinde TBMM’nce Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilebileceği öngörülmekte ve KHK ile düzenlenemeyecek konular sayılmaktadır. “Anayasa’nın suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlığını taşıyan 38. maddesi, kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyecek yasak alan kapsamına girmektedir. Yürütme organının KHK ile suç oluşturmasına Anayasa’da izin verilmez iken düzenleme olanakları ve biçimleri KHK’lere göre çok daha kolay olan ve hukuk kuralları hiyerarşisinde daha sonra gelen idarî düzenlemelerle kimi eylemlerin suç sayılması açıklanan Anayasa kurallarına aykırı düşer” demiştir (AYM'nin 18/01/1996 T., 1995/28 E., 1996/2 K. sayılı kararı).
Anayasa'daki bu düzenlemeye uygun olarak TCK'nin 2/2. maddesinde, "idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz" hükmüne yer verilmiş ve bu sayede uygulamada yaşanması muhtemel tereddütlerin önüne geçilmiştir. Hatta, TCK'nın 2. maddesinin gerekçesinde, idarenin düzenleyici işlemleriyle sadece ceza konulamayacağına değil, ayrıca bu işlemlerle "bir suç tanımının kapsamının da belirlenemeyeceğine” yer verilmiştir.
KIYAS YASAĞI
Madede yer verilen diğer bir ilke olan kıyas yasağı, kanunda açıkça suç olarak gösterilmeyen bir eylemin kanundaki suçlardan birisine benzetilmek suretiyle cezalandırılmasıdır. TCK'nın 2/3. maddesinde; "Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz" denilmek suretiyle, İLGİLİLERİN LEHİNE OLACAK ŞEKİLDE DAHİ KIYAS YAPILAMAYACAĞI ve aksi durumunun kabulünün kanunilik ilkesine aykırı olacağı belirtilmiştir. Kıyas yasağının amacı, kişiyi idarenin ve yargı mercilerinin keyfi uygulamalarına karşı korumak ve kişinin gerekirse mahkeme içtihatlarından da yararlanarak hangi fiil ya da davranışlarının cezai sorumluluğu gerektirdiğini bilmesini sağlamaktır. Ne kadar somut ve ayrıntılı düzenlenirse düzenlensin, şüpheli durumların engellenmesi ve mevzuat hükümlerinin değişen şartlara uyarlanması amacıyla yoruma ihtiyaç olacaktır. Ancak, kıyas yasağının anlamını yitirmemesi adına yapılacak yorum, kişilerin keyfi şekilde soruşturulmasına ve cezalandırılmasına neden olmamalıdır.
Ancak, Anayasa ve yasalarımız gereğince olması gereken bu olsa ve OHAL KHK'si çıkarmaya yetkili Bakanlar Kurulu'nun bu KHK'lere dayanarak suç ve ceza ihdas etme ve suç tanımının kapsamını belirleme yetkisi bulunmasa da; Anayasa'ya aykırı şekilde, MGK kararı gerekçe yapılarak idarenin düzenleyici bir işlemi olan OHAL KHK’leriyle suç tanımının kapsamı belirlenmiş ve kıyas yasağına aykırı olarak "iltisak veya irtibatı olan/olduğu değerlendirilen" ifadesine yer verilmek suretiyle yeni bir suç ihdas edilmiştir. Fakat, ceza hukukunda "....olduğu değerlendirilen" şeklinde bir ifadenin kullanılabilmesi ve kabulü mümkün değildir. Çünkü, değerlendirme subjektif bir ifadedir. Kime göre değerlendirilecektir? Herkesin değer yargısı farklıdır. Ceza hukukunda böyle subjektif değil, "kesin yargı", "kesinlik" ifade edeni "irtibatı olan" veya "irtibatı tespit edilen" gibi ifadeler kullanılabilir. Zira ceza hukuku, değerlendirme, yorum, kıyas kabul etmez.
Yukarıdaki açıklamalarda yer verildiği üzere, bir terör örgütüne iltisak veya irtibatı olduğu değerlendirilen kişileri "terör örgütü mensubu" dolayısıyla "terör suçlusu" olarak kabul eden bir düzenleme yasalarımızda yoktur. Yine, ceza mevzuatımızda "bir terör örgütüne iltisak veya irtibatı olan/olduğu değerlendirilen kişilere (şu kadar) ...... ceza verilir" diyen bir hüküm de yoktur ve bu nedenle, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gereğince de "bir terör örgütüne iltisak veya irtibatı" bulunan/bulunduğu değerlendirilen kişiler "örgüt mensubu suçlu" kabul edip cezalandırılamaz. Bir terör örgütü ile "iltisak veya irtibatı" olduğu değerlendirilen kişi; eğer örgütün hiyerarjik yapısına dahil olduğu ispat edilebilirse “örgüt üyesidir”, örgüte yardım ettiğini ispat edilebilirse “örgüte yardım edendir”, örgüt adına suç işlediği ispat edebilirse “örgüt adına suç işleyendir”. Bunların hiçbiri ispat edilemezse o kişi örgüt mensubu ve dolayısıyla terör suçlusu değildir ve bu kişi hakkında mahkumiyet kararı verilemez.
FAİLİN LEHİNE OLAN KANUNUN UYGULANMA ZORUNLULUĞU
Burada bir konuya değinilmesinde de yarar vardır; TCK'nın 220. veya 314. maddelerine ya da TMK’nın 7. maddesine, örgütlerle iltisaklı ve irtibatlı olanların da cezalandırılabileceğine ilişkin bir hüküm eklenebilir ve bu husus kanun koyucunun takdirindedir. Ancak, yapılan düzenlemeyle daha önce olmayan yeni bir suç (iltisak ve irtibat suçu) ihdas edildiğinden, bu durum sanığın aleyhine olacaktır ve TCK 7. maddesi gereğince, yasa değişiliklerinde “failin lehine olan kanuunun uygulanması gerekeceğinden”, yalnızca bu değişiklikten sonra "iltisak veya irtibat" suçunu işleyenler cezalandırılabilecektir. Dolayısıyla, düzenleme tarihinden önce her hangi bir örgütle iltisaklı veya irtibatlı oldukları iddiasıyla kişilerin cezalandırılabilmesi mümkün değildir.
Örneğin, 765 sayılı eski TCK'da, silahlı örgüt yöneticileri ve üyeleri arasında bir basamak daha vardı ve 5237 sayılı yeni TCK’nın 314. maddesinin karşılığı olan 765 sayılı TCK’nın 168. maddesinde "hususi bir vazifeyi haiz" örgüt mensuplarına yer verilmişti. Bu kişiler örgüt yöneticisi olmasalar da, sıradan bir örgüt üyesi de değillerdir. 5237 sayılı TCK bu basamağı kaldırmıştır ve artık ceza mevzuatımızda böyle bir suç bulunmamaktadır. Yeni TCK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte, diğer dosyalarda olduğu gibi "özel görevli örgüt elemanı" olmak suçundan mahkum olan kişilerin dosyalarında da uyarlama yapılmış ve lehe düşünülerek, eski TCK’da yöneticilerle aynı ceza verilen bu kişilere örgüt üyeliğinden ceza verilmiştir. Başka bir ifadeyle, bu kişiler kıyas yapılarak ve aleyhe yorumla yönetici olarak cezalandırılmamış ve yasada olmayan bir basamak kapsamına da sokulmamışlardır.
Kısaca, 5237 sayılı TCK, örgüt üyeliğinin üstündeki bir basamağı kaldırmışken, TCK’da herhangi bir değişiklik yapılmamasına rağmen, OHAL KHK'leri ile "…iltisakı yahut irtibatı olduğu değerlendirilen"ler şeklinde ve üyeliğin altında yeni bir basamak oluşturulmaya çalışılmıştır. Ancak, bu durum açıkça hukuka aykırıdır ve bu kavramlara deyanılarak kişilere terör örgütü üyeliği suçlamasında bulunulması hukuken mümkün değildir.
Aslında yaşananlara bakıldığında şu fıkradan farksız olduğu görülüyor. Zamanın birinde asıl mesleği öğretmen olan Şavşat’lı bir asteğmen sınır karakollarının birine komutan olarak tayin olur. Göreve başlar başlamaz emri altındaki askerlere “buraya Şavşatlı yada öğretmen bir asker gelirse önce bana getirin” der. Bundan sonra vatani görevini yapmak için Şavşatlı yada öğretmen olan biri gelince “seni önce komutan görecek” denilerek asteğmenin yanına götürülür. Gel zaman git zaman çıkarcı, göze girmeye çalışan ve kraldan çok kralcı bir asker komutanın yaveri olur. Bu yaver bir gün yeni gelen bir askeri tekme tokat döver ve yerlerde sürükleyerek komutanın yanına getirir. Komutan, yavere; ne oldu, ne yaptı bu asker ki bu kadar hırpaladın diye sorar. Yaver, azılı bir suçluyu yakalamış gibi büyük bir gururla komutana döner ve der ki, “komutanım, bunun kabahati en büyüğünden; bu hem Şavşatlı hem öğretmen.”
Şimdi de FETÖ/PDY’den yargılananlar ve KHK’lılar “hem Şavşatlı hem öğretmen.” En azılı suçlu gibi. Basın dövüyor, siyasiler dövüyor, yargı dövüyor ve en kötüsü millet dövüyor ve dövülmelerine gerekçe olarak gösterilen hususların tamamı da daha önce yasal olan faaliyetleri. Ancak, işin daha ilginci, aslında “tutun getirin” emrini veren komutanın da bir zamanlar “hem Şavşatlı hem öğretmen” olması….
İLTİSAK VE İRTİBAT
Yukarıdaki hukuki açıklamalardan sonra, bir çok kişinin belkide isimlerini ilk defa OHAL KHK’leri ile duyduğu ancak “hukuki hiç bir kaşılığı olmayan” bu sihirli kavramların ne anlama geldiklerine yer vererek yazıyı bitirmek istiyorum. Kavramların tanımı için Türk Dil Kurumu sözlüklerinin internet sitesine (http://sozluk.gov.tr/) girdiğimizde “irtibat” ın tanımı için “bağlantı”, “iltisak” ın tanımı için de “kavuşma, bitişme, birleşme” ifadelerine yer verildiğini gördük. Şimdi kendi kendinize insanların terör örgütü üyeliğiyle suçlandığı ve mesleklerinden çıkarıldığı “kutsal kavramların” anlamı bumuymuş dediğinizi duyar gibiyim, ama sadece bu kadar değil, mahkemelerimiz bu tanımların yeterli olmadığını düşünmüş olacaklar ki, kararlarında bu kavramlarla ilgili daha geniş ve aydınlatıcı ifadelere yer verme ihtiyacı hissetmişler ve kavramlarla ilgili “esasen ceza yargılamasının ilgi alanında bulunmayan” dedikten sonra, iltisakı; “yani yapışıkmış gibi birlikte hareket etme, gönüllü şekilde tabi olma, aynı yöne bakma, olayları aynı bakış açısıyla değerlendirme, eylemlerini bir grubun, örgütün ya da yapının işaretleri, talimatları, yönlendirmelerine göre gerçekleştirme ve bunu yaparken dünyevi ya da uhrevi faydalar umma hali”, irtibatı da; “yani bir çıkar ilişkisi nedeniyle gönüllü veya gönülsüz kendi davranışlarını bireysel iletişim yoluyla ya da yazılı ve görsel basın, sosyal medya paylaşımları üzerinden gelen mesajları dikkate alarak belirleme hali” şeklinde tanımlamışlardır (Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 24/4/2019 T., 2019/444 E., 2019/244 K. sayılı kararı, Ankara 22. İdare Mahkmesinin 28/5/2019 T., 2018/2521 E., 2019/1111 K. sayılı kararı). Bu aydınlatıcı ifadeleren de anlaşılacağı üzere, “irtibat” ve “iltisak” istihbari nitelikli kavramlardır ve hiç bir hukuki temelleri yoktur. Bu kavramlarla maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi mümkün olmadığı gibi, kişilere terör örgütü üyeliği suçlamasında bulunulabilmesi de mümkün değildir.