Bir önceki makalede yerel mahkemelere örnek olması gereken Yargıtay 16. Ceza Dairesinin, Ergenekon davasında farklı, Gülen cemaati ile ilgili davalarda tamamen farklı karar verdiğini, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin,21.04.2016 tarih, 2015/4672 Esas ve 2016/2330 Karar Sayılı Ergenekon Kararı ve Bylock ile ilgili 24.04.2017 tarih ve 2015-3 E. - 2017-3 K.sayılı Bylock ve iki hâkim ile ilgili karar -26.09.2017 tarih ve 2017-16-956, 2017-370 sayılı Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında bu korkunç çelişkiden örnekler vermiştim. Bununla ilgili 50 den fazla çelişki tek bir makaleye sığmadığı için bir bölümüne değinmiş ve bu ayrımcı uygulamanın sadece bir içtihat farklılığıyla izah edilemeyeceğini ifade etmiştim.
Bildiğiniz üzere adalet devletin temelidir. Mahkemelerin, özellikle Yüksek yargının taraflı karar vermesi kabul edilecek bir durum değildir. Mahkemeler, önüne gelen her davada, tarafsız, bağımsız ve önyargısız davranmak zorundalar. Aksi takdirde taraflı olan, kişiye göre farklı karar veren kurumlara mahkeme denilmez.
Daha geçenlerde, 06.03.2019 tarihinde Adalet Bakanlığı tarafından yargı mensuplarının uyacağı Etik ilkeleri yayınlayıp bunlara tüm hakim ve savcıların uyması gerektiği belirtildi.
Adalet Bakanlığının resmi internet sitesinde yer alan bu Etik ilkelere göre, hakimler, tarafsız, dürüst, bağımsız,tutarlı,insan onurunu önceleyen,eşitlik, ehliyet ve liyakate önem vereceklerdir. Bu ilkeleri tekrar hatırlattıktan sonra, bugün de YARGITAY IN AYRIMCI ADALET UYGULAMASI KONUSUNA kaldığı yerden devam etmek istiyorum;
4. E.B.K( Ergenekon bozma kararı ). Sayfa 27’de; “Adli ve önleme araması yapabilmek için mutlaka yazılı bir karar veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp Anayasa md. 20, 21 ile CMK md. 116’nın amir hükmü gereğidir.” “Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde bu kararının dosya içine konulması gerektiğinin gözetilmemesi, CMK md. 206/2-a, md. 230/1-b ve md. 217’ye aykırı görülmüştür.
E.B.K. Sayfa 28’de; “Cumhuriyet savcısı, ancak yetkili olduğu yargı çevresinde bulunan bir mahal için arama kararı verebilir.” “Dairemizce de benimsenin Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 10.07.2014 gün ve 2014/4166 E. – 2014/5354 K. sayılı kararında belirtildiği üzere - Soruşturmanın yapıldığı yer sulh ceza mahkemesinin yetkili olduğu, yargı çevresi dışındaki mahallerde kural olarak arama kararı verilemeyeceğini - kabul etmek gerekir.”
E.B.K. Sayfa 30’da; “Aramanın yapıldığı her bölümde, ilgili veya müdafiinin hazır bulunma, aramanın kendi gözetiminde yapılmasını isteme hakkı vardır.”
E.B.K. Sayfa 31’ de, Önleme aramasında, “Suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli nitelik taşıyacaktır. Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama kararının önceden alınmış önleme araması kararına göre değil, CMK kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir. Cumhuriyet Savcısından yeni bir yazılı emir istenecek ve 24 saat içinde hâkimin onayına sunulmalıdır. Arama tutanağa bağlanır. Arama yapanların adı-soyadı-sicili-unvanı, el konulan eşyaya ait ayırt edici-belirleyici bilgiler yer almalıdır.” DEDİĞİ HALDE; bunların hiçbiri olmayan, 6706 s.lı yasa uyarınca Bakanlık ve Litvanya adli makamları aracı kılınmaksızın, MİT’in ne şekilde edindiği ve hazırladığı şaibeli dokümanlar, devlettin yıllarca terör davalarına bakmış hâkimlerini, akademisyen- gazeteci ve onbinlerce insanı terörist ilan etmek için yeterli görmek suretiyle görevin suiistimali ve açıkça-alenice yasaları çiğnemekten geri durmamıştır.-
5. Aynı şekilde Bylock kararında sadece istihbarat raporunu yeterli gören Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 21.04.2016 tarihli E.T.Ö. bozma kararında (E.B.K. sayfa 32), “Bilgisayar ve bilgisayar kütüklerinde arama yapabilmek için, akıllı telefonlar dâhil, bireyin özel hayatına ve kişisel verilerine yönelik olumsuz tesirleri göz önünde tutularak, Son çare olarak başvurulabilecek özel koşullara bağlı bir koruma tedbiri olması nedeniyle, genel adli aramadan ayrıksı ve istisnai olarak, ayrıntılı düzenlenmiş olup, bu hallerde arama kararının yalnızca hâkim tarafından verilebileceği öngörülmüştür.” demiştir.
6. Yine E.B.K. sayfa 33’de, “Bilgisayar ve kütüklerinden imaj alma ve yedekleme, şüpheli veya vekilinin yanında gerçekleştirilmelidir … Diğer koruma tedbirlerinin aksine, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi, cumhuriyet savcısı bu kararı veremez. Cumhuriyet savcısı, gecikmesinde sakınca bulunan hal gerekçesiyle verdiği yazılı arama kararına istinaden yapılan aramada elde edilen dijital delillerle ilgili sonradan CMK md. 134 uyarınca incelenmesi kararı verilse dahi bu kararlar savcı emri ile arama yapılan aramada elde edilen delilleri hukuka uygun hale getirmez.” “ Zira ceza muhakemesinde, ancak hukuka uygun yollarla elde edilen deliller, soruşturma ve yargılamaya konu edilebilir; aksi halde, kanunda öngörülen usullerden birine dahi uyulmaması durumunda, elde edilen delil, “kanuna aykırı delil” olacak ve herhangi bir hukuki anlam içermeyecektir.”
7. E.B.K sayfa 34 - 35’de de; “Ceza muhakemesinde deliller, kanuna uygun olmalı ve kanuna uygun yöntemlerle elde edilmelidir. Adil yargılamanın sağlanabilmesi, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında toplanan bulguların delil değeri taşıyabilmesi için, şüpheli ve sanıktan elde edilen dijital verilerin, yasa ile sınırları belirlenmiş, teknik gerekliliklere uygun olarak toplanması ve sonucunda yargı makamlarına eksiksiz, bozulmamış halde sunulması gerekmektedir. Yasa koyucunun CMK md.134’ü ayrıntılı olarak düzenlemesinin amacı da budur.
Dijital verilerle harici müdahalenin teknik olarak mümkün olması, çoğu zaman kim tarafından hangi tarihte müdahale yapıldığının da belirlenmemesi nedeniyle güvenli şekilde el konulup incelenebilmesi için mahallinde imaj alındıktan sonra orijinal medyanın şüpheliye verilmesi … bunun arama yerinde yapılaması olanağının bulunmadığının objektif olarak kabulünde zorunluluk bulunan hallerde, aramayı yapan kolluk birimince, dijital delillerle müdahaleyi önleyecek şekilde, seri numaraları tutanağa yazılmak suretiyle, usulüne uygun olarak zapt edilip-mühürlenmeden, şüpheli veya müdafiinin istemesi halinde nezaret etme ve denetleme imkanı sağlanarak, inceleme mahalline kadar eşlik etmesi sağlanmadan ve bu yerde (emniyette vs) şüpheli veya müdafiinin hazır bulunmasına imkan verdikten sonra, mümkün olan en kısa sürede mühür açılıp, dijital medyanın derhal bir imajının alınıp ilgilisine bir kopya ve orijinal medya verilmeden, yine sanık ve müdafiinin mühür açma işlemi sırasında hazır bulunmasının mümkün olmadığı hallerde, mühür açma işleminin arama ve el koyma kararını veren hakimin huzurunda yapılarak, imaj alma işleminin bu sırada yapılması yoluna gidilmeden inceleme yapılması halinde arama ve el koyma işleminin yasaya ve hukuka uygunluğundan bahsetmek mümkün olmadığı gibi, bu yolla elde edilen delillerin de hukuka uygunluğu tartışılır hale gelecek ve yargılama makamınca HÜKME ESAS ALINMASI MÜMKÜN OLMAYACAKTIR.” Demiştir.
Şimdi korkunç çelişkiyi görebiliyor musunuz? E.B.K. Sayfa 35’de bilgisayar ve kütüklerinde yapılan arama ve dijital delillerin geçerli olabilmesi için aşağıdaki şartları saymış:
-
Mutlaka hâkim kararı olacak
-
Hâkim, bu son çareye neden başvurulmak istendiği, gerekçe ve delillerini, neden sair delillerin yetersiz olduğunu savcıdan sorup denetleyecek
-
Mahallinde şüpheli veya müdafii hazır olacak, olmasına fırsat tanınacak
-
Bilgisayardan olay yerinde imaj örneği alınarak, bir sureti, isteyen şüpheliye verilecek
-
Mahallinde imaj alma imkânının mümkün olmadığı objektif olarak anlaşılıyorsa, dijital delillere müdahaleyi önleyecek şekilde tüm tedbirler alınmalı ve delilin teslim edileceği yere kadar şüpheli vekili şüphelinin eşlik etmesine, denetleme ve nezaret etmesine imkân tanımalı.
-
Mümkün olan en kısa süre içinde, şüpheli veya müdafii huzurunda, emniyette mühür açılıp dijital medyanın derhal imajının alınarak ilgilisine de imajlardan bir kopya ve orijinal medya teslim edilmeli.
-
Şüpheli veya müdafiin mührün açılması ve imajın açılması esnasında hazır bulunması mümkün değilse, arama kararın veren hâkim huzurunda bu işlem yapılmalı.
“Bu 7 koşulun tümüne uyulmadı ise, elde edilen delil, yargılama makamınca kullanılamaz” diyen Yargıtay 16. Ceza Dairesi, iki hakimin yargılandığı Bylock Kararında ise MİT’in adliyeye gönderdiği verilerin tartışmasız olarak kabul edileceğini ve hükme esas alınabileceğini belirtmiştir.! ( Bu korkunç çelişki içeren karar, Gülen cemaati mensupları ile ilgili tüm dava dosyalarında esas alınmış, emsal olarak kullanılmıştır.)
Yargıtay 16. Ceza Dairesi, bu çok çelişkili Bylock Kararı ile, yasaların savcı ve hakimlere, mahkemelere tanımadığı, vermediği, yasakladığı bir işlemi, MİT’e, istihbarat organlarına tanımak, hem TCK ve CMK hükümleri ile MİT istihbarat verilerinin yargılama makamlarınca kullanılamayacağına dair MİT Kanunun md.4-6 Ek md.1, PVSK Ek 7/7 ile “Hiçbir kimse veya organ, kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz!” diyen Anayasa Md. 6/2’ye, hukuk devleti, adil yargılama ve yasak delil ile ilgili Anayasanın 2, 36, 38/7 inci maddelerini alenen ihlal etmiştir.
8. O zaman akla şu gelmez mi? MİT’ in dijital delillerini kabul eden, istihbarat yetkililerinin fişleme kayıtlarını da kabul etmek zorunda kalmaz mı???. Zira ikisi de MİT raporudur. ! MİT raporları tartışmasız olarak kabul edilecekse mahkemeler ve adli kolluk teşkilatı neden var? Boş yere bunca hâkim savcı ve kâtibe maaş ödemeyelim.? Nasıl olsa MİT; kimin terörist, kimin suçlu, kimin suçsuz olduğunu güvenilir şekilde süper yöntemler kullanarak, adliyelerin bile zorlukla içinden çıkabildiği sorunları kolaylıkla çözüvermektedir. ! Bırakalım yargılamayı da onlar yapsın !
9. Ne acı ki aynı hâkimler, E.B.K . sayfa 115,136 ve 137’de, MİT raporlarının delil olamayacağını açıkça belirtmiş, hakim kararı bile olsa, yukarıda sayılan 7 ayrı koşul yoksa, elde edilen verinin hükme esas alınamayacağı, sayfa 135-137’de de, ihbar ve çevreden duyumların tek başına hükme esas alınamayacağını belirtmiştir.
10. Ayrıca Yargıtay 16. Ceza Dairesi şu hususu bilerek göz ardı etmektedir: (Bilerek diyorum çünkü her biri en az 20-30 yıllık hâkim-savcı) (Bylock Kararından, 24.04.2017 tarihli) MİT’in herhangi bir konuda, bylock veya başka bir konuda elde ettiği veri, kendisi açısından yasal olabilir. Zira MİT’in görevi istihbarat çalışması yapmaktır. Bunu yaparken çok değişik kaynaklardan (haber elemanı, ajan, dinleme vs) beslenir. Çoğunda hâkim-savcı kararı ve denetimi olmadığından, haber elemanlarının önemli bir kesimi, daha önce suça bulaşmış – düzgün yaşantısı olmayan kişiler olması (zira düzgün ve mutlu bir yaşantısı olan kolay kolay muhbir, (haber elemanı vs) olmayı tercih etmez ! MİT personelinin, kendisinin de görevini suiistimali ihmali gibi sorunlar nedeniyle MİT Kanunu’nda belirtildiği üzere, toplanan veriler ancak önleme amaçlı olarak kullanılabilir. Yani toplumun huzur ve barışına kasteden terör olaylarının (canlı bomba vs. - düşünce suçları değil !) önlenmesi konusunda polise ve valiliğe raporlarını sunar. Yoksa topladığı veriler %100 sağlıklı ve gerçek kabul edilerek adli işlemlerde kesinlikle kullanılamaz. Verdiği veriler adli makamlarca incelemeye-emniyet raporlarına esas teşkil ettirilemez. Zira başta Anayasa md. 2, 36, 38/7, CMK md.1, 116, 119, 134, 135, 139, 140, 160, 162, 164, 206-2-a, 217-2’ye bu konuda net ve açık hükümler içermektedir. Ayrıca MİT Kanunu md.4-6, Ek md.1 PVSK Ek md.7/7 istihbarı verilerin adli süreçte kullanılmayacağını düzenler.
Tüm bu yasalar olmasa da hukuk devletinde denetimi olanaksız, kaynağı belirsiz ve sorgulanması mümkün olmayan istihbarat raporlarının cezai işleme esas alınması akla mantığa da sığmaz. Aksini kabul etmek, rejimin değiştiği ve el muhaberat devleti ve BAAS rejimi olduğumuzun kabulü olur.
11. Hem Yargıtay 16. Ceza Daire’nin, MİT’ten savcının CMK md.161 uyarınca her türlü bilgiyi alabileceği yorumunu, başta MİT Kanunu Ek md. 1 (17.04.2014 – 6532/11md.) yalanlamakta, hem de CMK md.161/5 ile çelişmektedir. Zira CMK md.161/5’te, savcının adliye ile ilgili verdiği görevleri zamanında yapmayan, ihmali olan kamu görevlileri hakkında doğrudan doğruya soruşturma yapılacağı sayılmıştır. Devamında vali – kaymakam ve en üst dereceli kolluk amirleri istisna tutulmasına rağmen MİT personelinin sayılmaması, bu işlemlerde yani adli süreçte MİT’in dâhil olmadığı, yoksa evleviyetle bu kişilerin istisna kapsamında sayılacağı, olayı daha net göstermektedir. Nitekim aynı maddenin son fıkrasında (Hukukun ırzına geçilerek torba yasa ile Anayasa Mahkemesi Üyeleri, Yargıtay – Danıştay Üyeleri, Vali - Kaymakam, Müsteşar – Genel Müdür – Daire Başkanı, Hâkim - Savcı, General vs.) herkes katalog suçlardan doğrudan soruşturulabileceği, hakkında işlem yapılabileceği halde, gözde personel MİT personeli istisna edilmiştir.
Ayrıca, md.160-2 de savcının emrindeki adli kolluk personeli eliyle şüphelinin lehine ve aleyhine olabilecek delilleri toplayacağı belirtilmiştir. CMK md. 164 te de adli kolluk personeli tek-tek sayılmış, bunlar arasında MİT personeli zikredilmemiştir.
DEVAM EDECEK