NİHAİ AMAÇ

Ceza mevzuatımızda silahlı terör örgütü TCK'nın 314. maddesinde düzenlenmiştir. TCK'nın 314. maddesine göre silahlı örgüt; “Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla” kurulan örgütlerdir. Maddenin atıf yaptığı bölümlerdeki suçlar ise TCK'nın 302 ila 316. maddeleri arasındaki suçlardır. O halde TCK'nın 302 ila 316. maddeleri arasındaki suçları gerçekleştirmeyi amaçlayan örgütler silahlı terör örgütüdür. Buna göre silahlı terör örgütlerinin “nihai amacı” da Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasayı değiştirmek, TBMM'yi veya Hükümeti ortadan kaldırmaktır.

SİLAH VE CEBİR-ŞİDDET (YÖNTEM) 

TCK'nın 314/1. maddesi gereğince "silah" ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası’nın 1. ve 7/1. maddeleri gereğince "cebir ve şiddet" silahlı terör örgütlerinin zorunlu unsurlarıdır. Bu iki unsur silahlı terör örgütlerinin “yöntemini” oluşturur. Yani Silahlı terör örgütleri, silah ve cebir-şiddet kullanarak nihai amaca ulaşmayı hedefleyen örgütlerdir. Bu yöntemin dışında örneğin yasal yöntemler kullanarak Anayasayı değiştirmeyi amaçlayan bir örgüt silahlı terör örgütü olarak kabul edilemez.

BİLMEK VE İSTEMEK (MANEVİ UNSUR)

Silahlı örgüt suçlarında manevi unsur “doğrudan kast” tır.  TCK’nın 21. maddesine göre kast, “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” ve yine aynı maddeye göre “suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.” Madde gereğince doğrudan kast; BİLMEK ve İSTEMEK’ten oluşur ve ikisinin birlikte bulunması zorunludur. BİLME ve İSTEME’nin olmadığı yerde suç da oluşmaz. 

Silahlı örgüt suçu da sadece doğrudan kast ile işlenebilen bir suçtur ve bu doğrudan kastın “nihai amaç” ve “yöntem” hakkında olduğu gibi diğer tüm unsurlar hakkında da mutlaka bulunması gerekir. Yani silahlı örgüt üyeleri, örgütün nihai amacını bilen ve bunun gerçekleşmesini isteyen aynı zamanda yöntemi yani bu nihai amacın silah ve cebir-şiddet kullanarak gerçekleştirileceğini bilen ve isteyen kişilerdir. Bu nihai amacı ve yöntemi BİLMEYEN ve İSTEMEYEN kişiler için silahlı terör örgütü suçu oluşmaz. Bu nedenle silahlı terör örgütü üyeliği suçunda özel kast aranır. Diğer bir deyişle, kişi içinde bulunduğu yapılanmanın silahlı bir terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek onun hiyerarşik yapısına dâhil olmalıdır.

Bu üç unsuru daha açık ifade etmek gerekirse; içinde bulunduğu oluşumun nihai amacının Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasayı değiştirmek, TBMM'yi veya Hükümeti ortadan kaldırmak olduğunu BİLEN ve İSTEYEN, aynı zamanda bu nihai amacın silah ve cebir-şiddet kullanarak gerçekleştirileceğini BİLEN ve İSTEYEN kişiler silahlı örgüt üyesi olarak kabul edilebilir. Örgütün nihai amacını veya yöntemini bilmeyen veya bildiği ispatlanamayan kişilerin silahlı terör örgütü üyesi olarak kabulü hukuken mümkün değildir. Tabi ki bir yapılanmanın silahlı terör örgütü olduğunu bilmek, onun mensubu olmak anlamına gelmez. Ayrıca bu örgütle organik bağ kurulduğunun, hiyerarşik yapıya dâhil olunduğunun ve bu örgütün faaliyetleri kapsamında gerçekleştirilen eylemlerin de ispatlanması gerekir.

BİLME VE İSTEMENİN İSPAT ZORUNLULUĞU 

Doğrudan kast (özel kast) yani bilmek ve istemek mutlaka “maddi delil” ile ve “kesin olarak” ispatlanması gereken bir husustur. Zira ceza hukukunda "kesin yargı" ile karar verilir. Varsayım, ihtimal, yorum, kıyas yapmak mümkün değildir. Bu nedenle bir kişinin, örgütün nihai amacını ve yöntemi bildiği % 100 kesinlikte ispat edilmelidir. Bunları bildiğine dair şüphe varsa “BİLMİYOR” kabul edilir. Ceza hukukunda % 1 bile şüphenin karşılığı sadece beraat hükmüdür. Aksi durumun kabulü MASUMİYET KARİNESİNE aykırı olacaktır. 

Bu nedenle, şüpheyi bertaraf etmeyen; bildiği varsayılır, bilebilecek durumda, nasıl olsa biliyordur, bilmemesi mümkün değil, bilmesi beklenir, mutlaka biliyordur, bildiğini kabul ediyorum gibi yaklaşım ve kabullerin ceza hukukunda yeri yoktur. Ceza hukukunda varsayım, ihtimal olmaz. Kesin doğrular bulunur; bilme ve isteme de maddi delillerle kesin olarak kanıtlanmak zorundadır.

FETÖ/PDY YARGILAMALARINDA BİLME VE İSTEME UNSURU 

Yargıtay 16. Ceza Dairesi ilk derece yargılamasını yaptığı ve iki hakimi bu silahlı terör örgütüne üye olmaktan dolayı mahkum ettiği dosyada (16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 T., 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararı), kendilerini “Gülen Cemaati” veya “Hizmet Hareketi” olarak adlandıran oluşumun nihai amacının Hükümeti yıkmak olduğunu kabul ederek, bir silahlı terör örgütü (FETÖ/PDY) olduğuna karar vermiştir. Söz konusu karar yerel mahkemelerce de dikkate alınmış, bu yapının silahlı terör örgütü olup olmadığı araştırılmadan yapıya mensup kişilerin silahlı terör örgüt üyesi olduklarına karar verilmiş ve hatta bu kararların bir kısmı da Yargıtay tarafından onanmıştır. Bu yönüyle bu karar çok önemli hale gelmiştir.

Bir oluşumun veya örgütün nihai amacının Hükümeti yıkmak olduğunun ispatı ayrı bir konu; bu oluşuma üye olan bir kişinin nihai amacı bildiğinin ve istediğinin ispatı ayrı bir konudur ve bu iki konunun ayrı ayrı ispatı gerekir. Kısaca “cemaat” olarak adlandırılan oluşumun nihai amacının Hükümeti yıkmak (darbe) olup olmadığına ve bunun ispatlanıp ispatlanamadığı konusuna bu yazıda girmeden; bir an Cemaatin nihai amacının darbe yapmak olduğu farz edilse bile, cemaat üyesi olan kişilerin bu nihai amacı (darbeyi) bildiğinin ve istediğinin de ayrıca ispatı gerekir. 

Ayrıca, 16. Ceza Dairesi bu kararında “gizli nihai amaç” şeklinde bir kavram da yaratmış ve bu cemaatin nihai amacının (darbenin) çok gizli tutulduğunu, cemaat üyelerinden dahi bu nihai amacın saklandığını kabul etmiştir. Nihai amaç “çok gizli” olunca, cemaat üyelerinden kimlerin darbe yapılacağını bildiğinin tespit ve ispatı da bir o kadar önem kazanmış ve zorlaşmıştır. Çünkü cemaat içinde bulunan herkesin gizli olan nihai amacı bildiğini kabul etmek hem hukuken hem de aklen mümkün değildir. 

16. Ceza Dairesi bu kararında cemaatin gizli nihai amacının darbe olduğunu kabulle birlikte, 2015 yılı Nisan ayında tutuklanan iki hakimin bu gizli nihai amacı bildiğini de kabul etmiştir. Ancak, Daire bu iki hakimi mahkum ederken yukarıda izah edilen ve ceza hukukunun en temel prensibi olan “kesin yargı” yerine ihtimal ve varsayımlara dayanmış ve bu hakimlerin nihai amaç ve yöntemi bildiklerine dair hiçbir delil olmadığı halde, “BİLEBİLECEK DURUMDA OLDUKLARI” ve “BİLMELERİ BEKLENEN” şeklindeki varsayımsal ifadelerle özel kastın varlığını ortaya koymaya çalışmıştır.

Oysa 16. Ceza Dairesi, gerekçeli kararında silahlı terör örgütü suçunu anlatırken işin teori kısmını yukarıdaki açıklamalara uygun olarak yapmış ve kararın ilgili kısımlarında şu hususlara yer vermiştir; 

“Manevi Unsur: Suçun manevi unsuru, doğrudan kast ve suç işlemek amacı/saikidir. Örgüt üyesinin, örgüte BİLEREK VE İSTEYEREK katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve AMAÇLARINI BİLMESİ, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir.”

“Suçun maddi unsurları içerisine; suçun konusu, fail, mağdur, fiil, netice ve nedensellik bağı girmektedir. Suçun oluşması için failin bu unsurları BİLEREK hareket etmesi şarttır. BİLGİSİZLİK veya yanlış tasavvur , (unsur yanılgısı) FAİLİN KASTINI KALDIRIR.”

“Örgütün bu AMAÇ VE YÖNTEMLERİNİ BİLEN örgüt mensuplarının, örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır.”

Görüldüğü gibi 16. Ceza Dairesi suçun manevi unsurunu oluşturan özel kastı (bilme ve isteme) bu şekilde açıkladıktan sonra sanıklarla ilgili sübjektif değerlendirmeye gelince yazdıklarını bir kenara bırakarak varsayımlara dayanmıştır. Zira gerekçeli kararın sanıklara ilişkin bu kısmında şöyle denilmiştir; 

“…örgüt pramidi içindeki konumları itibariyle "mahrem alan" kapsamında yer almaları ve meslekleri gözetildiğinde, ÖRGÜTÜN NİHAİ AMACINI, ...BİLMELERİ BEKLENEN sanıkların…”

“Sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri bilgi, tecrübe ve örgütteki konumları itibariyle bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu BİLEBİLECEK DURUMDA OLDUKLARI, terör örgütünde silah unsur ise de unsur yanılgısının da söz konusu olmadığı anlaşılmakla, sanıkların sübut bulan müsnet suçtan mahkumiyetlerine karar verilmiştir.”

16. Ceza Dairesi, kesin delillerle bertaraf edilmesi zorunlu olan “ŞÜPHE”yi bu sanıklar için “BİLEBİLECEK DURUMDA OLDUKLARI” ifadesiyle bertaraf ettiğini sanmış ve yüksek yargıdaki bu kabul de haliyle yerel mahkemelere olduğu gibi yansımıştır. Manevi unsuru (bilme ve isteme) araştırma gereği duymayan mahkemeler de benzer kabuller yapmıştır. Örgütün nihai amacını ve yöntemini bilmek ve istemek kesin olarak ispatlanması gereken bir husus olmasına rağmen, mahkemeler yukarıdaki varsayımlara; Bylock kullanan biliyordur, Bank Asya’ya para yatıran biliyordur, cemaatin okulunda, TV veya gazetesinde çalışan biliyordur, Kimse Yok Mu Derneğine bağış yapan biliyordur, cemaatin okuluna çocuğunu gönderen biliyordur…gibi varsayımları da ekleyerek peş peşe mahkumiyet kararları vermiştir. 

İş öyle bir hale gelmiştir ki, cemaat üyesi herkes hatta cemaatle ilgisi olan herkes bu yapılanmanın nihai amacını ve yöntemini biliyordur şeklinde bir kabule dönüşmüş ve tüm kamuoyuna şu denklem empoze edilmiştir: Cemaat = silahlı terör örgütü, Cemaat üyesi = silahlı terör örgütü üyesi. Oysaki illa matematiksel bir denklem kurulacaksa bunun ancak “kesişim kümesi” ile yapılması gerekir ve cemaat ile silahlı terör örgütünün kesişim kümesini de sadece nihai amacı ve yöntemi bilen kişiler oluşturabilir. Başka bir ifadeyle, cemaatin içinde nihai amacı ve yöntemi bilen kişiler silahlı terör örgütü üyesi olarak kabul edilebilir. Tabi ki örgütle organik bağ kurmak, örgütsel faaliyetlerde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gibi diğer unsurlarla birlikte…

Oysa ki FETO/PDY adlandırılan silahlı terör örgütüne üye olduğu kabul edilen ve haklarında onlarca yıl mahkumiyet hükümleri verilen dosyaların hiç birinde sanıkların özel kastı yani nihai amacı (darbeyi) ve yöntemi bildikleri ispat edilmiş değildir. Bu dosyalarda eğer ispat edilebilen tek bir şey varsa o da bu kişilerin cemaat ile bağlantılarıdır. Yasalarımıza göre bir cemaatle bağlantılı olmak suç değildir ve öncelikle bağlantılı olduğu cemaatin gerçekte bir silahlı terör örgütü olduğunu bilen kişilerin tespiti gerekir. 15 Temmuz darbe girişimine bizzat katılanlar dışında da darbeden haberi olduğunu kabul eden cemaat üyesi bir kimse de bugüne kadar tespit edilebilmiş değildir. Ayrıca, 16. Ceza Dairesinin 2015/3 esas sayılı dosyasında mahkum olan bu iki hakimin bırakın silahlı terör örgütü üyeliği, cemaat üyesi olduğu dahi ispat edilememiştir.    

GERÇEĞİ SÖYLEMEYEN KİM?

16. Ceza Dairesi’nin 2015/3 esas sayılı dosyasında kabul ettiği “hakimler nihai amacı biliyordu” varsayımı karşımıza şu denklemi çıkarmaktadır: Ya 16. Ceza Dairesi gerçeği söylemiyor ya da itirafçı hakim-savcılar! Neden mi? 16. Ceza Dairesi, gerekçesinde hakim ve savcıların “konumları gereği” gizli nihai amacı bildiklerini söyledi. Oysa etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak için itirafçı olan hakim ve savcıların tümü ile yaklaşık 20 yıldır cemaatin içinde olup çok “mahrem” görevlerde bulunan HSYK eski üyeleri ve yüksek hakimler A.H., K.T ve M.K.Ö, onlarca sayfalık itiraflarında, cemaatin darbe yapacağını kesinlikle bilmediklerini, hatta böyle bir şeyin akıllarına bile gelmediğini belirtmişlerdir.

Bu durumda 16. Ceza Dairesi’nin kabul gerekçesi ile itirafçı hakimlerin savunmaları tezat oluşturmaktadır. Nasıl mı? Şöyle; 16. Ceza Dairesi’nin kararında belirttiği hususlar doğru ise yani tüm hakim-savcılar “konumları gereği” darbeyi biliyorlar ise itirafçılar biz bilmiyorduk demekle gerçeği söylememektedirler ve bu durumda itirafçıların diğer beyanlarına nasıl itibar edilecektir. İtirafçı hakimler doğru söylüyor ise ve gerçekten nihai amacı bilmiyorlar ise, o zaman 16. Ceza Dairesi tüm hakimler biliyordu şeklindeki kabulü ile gerçeği yansıtmayan bir gerekçeyle iki hakimi mahkum etmiştir. 

Bu durumun başka bir izahı yoktur. Çünkü 16. Ceza Dairesi başka ihtimal bırakmamıştır. Zira hakim savcıların bir kısmı biliyor, bir kısmı bilmeyebilir dememiş, cemaat içinde olan tüm hakim savcıların bildiği şeklinde hüküm kurmuştur.

Bu açmaz aynen Nasrettin Hocanın bir fıkrasına benzemektir; Hoca iki kilo et almış, akşam da sofraya et yemek niyetiyle oturmuş. Ne var ki hanımı önüne bir kâse pırasa koymuş. Hocanın “et nerede?” sorusuna da “kedi yedi” cevabını vermiş. Hoca durur mu almış eline kantarı, tartmış kediyi; tam iki kilo. Hanımına dönmüş; bu kedi ise bizim et nerede? Yok, eğer bu et ise bizim kedi nerede?

Şimdi ben de soruyorum… 

İtirafçılar darbeyi biliyor olmalarına rağmen bilmiyorduk diyerek yalan söylüyorlarsa, bu durumda “tüm samimiyetiyle her şeyi dosdoğru anlatan güvenilir itirafçılar” nerede? Ya da, itirafçılar doğru söylüyor ve darbeyi bilmemelerine rağmen 16. Ceza Dairesi ben yine de bildiğinizi kabul ederim diyorsa “adaletli, dürüst, güvenilir, tarafsız ve bağımsız yargı” nerede?