AİHM 16 Nisan 2019 tarihli Alparslan Altan/Türkiye kararında (B. No:12778/17) 16 Temmuz 2016 tarihinde, 15 Temmuz tarihli darbe teşebbüsü esnasında ilk gözaltına alınan yargı mensuplarından olan AYM eski üyesinin tutukluluğun hukuka aykırı olduğuna hükmetti.
Aslına bakılırsa AİHS’in 5. maddesiyle ilgili temel bilgilere sahip olan herkesin tahmin edebileceği sebeplerle ihlal kararı verildi. AİHM incelemesini delillerin hukukiliği üzerine dayandırmadı; olay tarihinde yargı mensubu olan başvurucunun hakkında yapılan işlemlerde iç hukuk kurallarının uygulanış şekli ve bağımsız yargıya verilen önem gereği özel soruşturma usullerinin yok sayılmasının hukukiliğini değerlendirdi. Bu başvuru daha önce bireysel başvuru üzerine AYM tarafından incelenmiş (AYM [GK] 11 Ocak 2018 no. 2016/15586) ve dayanaksız bulunarak reddedilmişti. Başvuruyu inceleyen AYM raportörleri ve karara katılan AYM üyelerinin de bu sonucu öngörebilmeleri gerekirdi. Ne soruşturma mercii ve tutuklama kararını veren Sulh Ceza Hâkimi ne de AYM başvuranın bir yargı mensubu olduğu hususunu dikkate almadılar. Bu konunun yargı bağımsızlığına ve dolayısıyla genel olarak hukuk devleti ilkelerine temas eden yönünü göremediler.
Karar sonuçları itibariyle, tüm hâkim savcılar hakkındaki soruşturma ve yargılamaları etkileyebilecek yönler taşımaktadır. Karar aşağıda bu yönleriyle incelenecektir.
Karara Konu Olaylar

Anayasa mahkemesi eski başkanvekili olan başvuran, 16 Temmuz günü Anayasayı ortadan kaldırmak ve FETÖ/PDY üyesi olmak suçundan gözaltına alınmış, 20 Temmuz günü 16 kişi ile birlikte çıkarıldığı Ankara 2. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından tutuklanmıştı.
Başvuran sorgu sırasında Sulh Ceza Mahkemesinin yetkisiz olduğunu, yargı mensupları için özel yargılama usulü öngörüldüğünü söylemiş, Mahkeme ise kararında ‘suçüstü’ hali olduğunu belirterek genel usullerle göre karar verdiğini belirtmişti. Başvuranın tutukluluğa ilişkin itiraz da reddedilmişti. Başvuranın tutukluluğunun hukuki olmadığına ilişkin AYM’ye yaptığı bireysel başvuru dayanaksız bulunmuştu.
AİHM bu başvuruda incelemesini sadece başvuranın ilk tutukluluğuyla sınırlamış ve tutuklamanın hukukiliğini ve makul şüphe koşulunun varlığını denetlemiştir. Delillerin hukukiliğini bu kararda değerlendirmemiştir. Zaten karardan, başvuranın tutuklamanın makul süreyi aştığı yönünde (AİHS 5/3) başka bir şikâyetinin AYM önünde derdest olduğu anlaşılmaktadır. Delillerin hukuki olup olmadığının anılan dosyada değerlendirilmesi muhtemeldir.

Tutuklamanın Hukukiliği

AİHS 5/1. maddesi kapsamında yapılan incelemede esas olarak; başvuranın AYM üyesi olması nedeniyle 6216 sayılı Kanunun 16. maddesine göre soruşturulması özel usullere tabi olması gerekirken ve tutuklama kararı verme yetkisi ağır ceza mahkemesinde olmasına rağmen 6216 sayılı Kanunun 17. maddesinde öngörülen özel soruşturma usullerinin uygulanmayıp suçüstü halinin varlığı gerekçe gösterilerek genel hükümlere göre tutuklanması ve sulh ceza hâkimliğince verilen tutuklama kararının iç hukuktaki usule uygun olup olmadığı hususları üzerinde durulmuştur. Hükümet savunmasında suçüstü halinin bulunması nedeniyle genel hükümlerin uygulandığını ileri sürmüştür.
Mahkeme kararında öncelikle özgürlük ve güvenlik hakkının kişilerin fiziksel güvenliğini düzenleyen AİHS’in 2, 3 ve 4. maddelerinin ilk aşamasını oluşturması nedeniyle son derece önemli bir madde olduğunu vurgulamıştır. Kişi özgürlüğünün istisnalarının AİHS 5/1-a-f maddelerinde yazılı olanlarla sınırlı olduğu ve bu maddelerin dar yorumlanması gerektiği belirtilmiştir. 
AİHM bu kararında, adaletin koruyucusu olan yargı mensuplarının ifade özgürlüğünün yanı sıra kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının korunmasının hukuk devletinde taşıdığı öneme değinmiştir. AİHM buradan hareketle, yargı organlarının görevini bağımsız olarak yerine getirebilmeleri için yargı mensuplarına tanınacak korumaya ilişkin düzenlemelerin bu hususları dikkate alması gerektiğini belirtmiştir. Demokratik bir devlette yargı organının özel yeri, kuvvetler ayrılığı prensibine verilen önemin artması ve yargı bağımsızlığının korunmasının gerekliliği hususlarını birlikte değerlendiren AİHM, yargı mensupları hakkındaki özgürlükten yoksun bırakmaya ilişkin kararların AİHS hükümleri doğrultusundaki incelemesinde daha dikkatli ve hassas olunması gerektiğini vurgulamıştır (paragraf 102). Bu durum, bu güne kadar benzer davalara ilişkin iç hukuk yargılamalarında hiç dikkate alınmamış, değerlendirilmemiş bir husustur. Kendi meslektaşlarını göz altına aldıran ve/veya tutuklayan hâkim ve savcılar bu yönde bir değerlendirme yapma gereği duymamışlardır. 
AİHM’in bu kararı verirken dikkate aldığı ilkelerden biri de yasal belirlilik ilkesidir. Buna göre, özgürlükten yoksun bırakılmanın koşulları net bir şekilde belirlenmeli, hukukilik koşulunun sağlanması için öncelikle hukuki öngörülebilirlik şartı karşılanmalıdır. AİHM bu ilkeler ışığında yaptığı değerlendirmesinde aşağıdaki hususları vurgulamıştır.
Başvuranın CMK 100. maddesine göre tutuklanmasının o tarihte Anayasa Mahkemesi üyesi olduğu da gözetildiğinde “hukukun kalitesi” ilkesine uygunluğunu denetlemiştir.
Hükümet somut olayda ”suçüstü hali” olması nedeniyle, başvuranın görevi nedeniyle uygulanması gereken 6216 sayılı Kanunda yer alan özel yargılama usulleri öngören hükümlerinin uygulanmadığını belirtmiştir. Hükümet savunmasında dayanak olarak gösterilen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin, temadi eden suçlardan olan terör örgütü üyeliği suçunda yakalanmayla suç yeri, saati ve zamanının belirleneceği ve bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda 'ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hali'nin mevcut olduğunun varsayılacağı (E.2017/YYB-997, K.2017/404) şeklindeki içtihadı bu kararda değerlendirilmiştir. 
Yargıtay’ın suçüstü hali kavramına getirdiği bu genişletici yorumun yargı mensuplarının işlediği iddia edilen suçlar nedeniyle öngörülen usulü güvencelerin yok sayılmasına yol açtığı belirtilmiştir. Bu yasal güvencelerin yargı mensuplarının kişisel menfaati için değil, bağımsız yargı sisteminin düzgün işlemesi için tanındığını, hâkim ve savcıların görevlerini yaparken dışarıdan gelebilecek hukuksuz sınırlamaları önlemeye yönelik olduğunu ve cezasızlık anlamına gelmediğini belirten AİHM, başvuran bakımından 6216 sayılı Kanuna göre yargılama yapılmasının olanaklı olduğunu, somut durumda Anayasa Mahkemesinin kendisinin bu yargı dokunulmazlığını kaldırma yetkisi olduğunu hatırlatmıştır.
AİHM Yargıtay’ın içtihadında mütemadi suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadının nasıl CMK 2. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü halinde yakalanma” kavramının genişletilmesini haklı gösterdiğini anlayamadığını belirtmiştir. Temadi eden suç kavramına ilişkin Yargıtay içtihadının suç tarihinin ve yargılama yerinin belirlenmesine ilişkin olduğunu söylemiştir.
AİHM, Yargıtay’ın bu içtihadının yasal belirlilik ilkesine aykırı olduğunu ve açıkca mantık dışı olduğunu (manifestly unreasonable) belirterek, CMK 100. maddesine göre yapıldığı söylenen başvuranın tutukluluğunun kanunla düzenlenme koşulunu yerine getirmediğine hükmetmiştir. AİHM kararını verirken bu içtihadın başvuranın tutuklanmasından sonra ortaya çıkmış olmasını da dikkate almıştır. 
Buna göre suçüstü hali var sayılarak yok sayılan usulü güvenceler sağlanmadan yapılan yargılamaların tamamı tartışmalı hale gelmiştir. Tüm hakimler ve savcılar için 6216 sayılı kanundaki hükme benzer nitelikte 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununu 82 ve müteakip maddelerine göre “görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlardan dolayı” soruşturma yapılması izne bağlanmış, yine 2802 sayılı kanunun 94. maddesinde suçüstü halinin bulunması durumunda genel hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. AİHM’in bu tespitini sadece tutuklamayla sınırlamak yetersiz kalacaktır. AİHM’in Yargıtay’ın anılan kararına yaptığı yorum çok açık ve nettir. İleride AİHS 6. maddesi kapsamında adil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerde de bu yorumu uygulayacağına şüphe yoktur.
Olağanüstü hal 
AİHM başvuranın gözaltına alındığı ve tutuklama kararı verildiği tarihlerde olağanüstü hal henüz ilan edilmemiş olsa bile olağanüstü hal koşulları mevcut olduğundan değerlendirmesinde bu durumu dikkate alacağını belirtmiş, ihlal oluştuğunu ortaya koymadan önce uygulamanın AİHS 15. maddesine göre olağanüstü hal kapsamında uygulanan tedbir olarak görülüp görülmeyeceğini de değerlendirmiştir. AİHM, olağanüstü hal nedeniyle AİHS 15. maddesine göre Sözleşmenin bazı maddelerinin askıya alınmış olduğunu dikkate alarak yaptığı değerlendirmede, suçüstü halinin geniş yorumlanması ile olağanüstü halin gerekleri arasında bir bağlantı olmadığını belirterek, AİHS 5/1. maddesinin uygulanabilir olduğuna ve dolayısıyla bu hükmün ihlal edildiğine karar vermiştir.
Makul Şüphe 
Kararda dikkat çeken bir diğer husus, başvuranın tutukluluğunun makul şüpheye dayanıp dayanmadığı hususundaki değerlendirmede AİHM’in dosyadaki delillerin suça ilişkin yeterli şüphe oluşturup oluşturmadığını incelememiş olmasıdır. Normalde makul şüphe değerlendirmesinde dosyada şüphelinin suçu işlediğini gösterebilecek bilgi ve belgelerin tutuklamayı haklı gösterip göstermediği değerlendirilir. AİHM bu dosyada Anayasa Mahkemesinin başvuranın bireysel başvuruda dikkate aldığı ve makul şüphe bulunma gerekçesini oluşturan delillerin dosyaya ne zaman eklendiğine, tutuklama tarihinde dosyada bu delillerin bulunup bulunmadığıyla ilgili inceleme yapmıştır. Buradaki tutuklamaya yeter makul şüphenin varlığına ilişkin inceleme ilk tutukluluğa yöneliktir. Tutukluluğun devamı kararlarındaki bu gerekçenin yeterliliği bu başvuru kapsamında değildir. 
FETÖ/PDY örgütünün kendine özgü yapısı nedeniyle, bu terör örgütüyle mücadele için makul şüphenin değerlendirilmesinde farklı usuller belirlenmesi gerektirdiğine ilişkin Hükümetin savunması karşısında (paragraf 135) AİHM, bu durumun “makul şüphe” ye ilişkin AİHM içtihatlarının yorumunu değiştirmediğini vurgulamıştır (paragraf 139). Buna göre terörle mücadele hiçbir zaman makul şüphe şartı gerçekleşmeden tutuklamaya izin vermez, durumun olağan veya olağanüstü hal olması sonucu değiştirmez. AİHS’in 5. maddesindeki güvencelerin özü her durumda dikkate alınmalı ve değerlendirilmelidir. 
Başvuranın dosyasında yer alan iddianamedeki delillerden tanık beyanları, bylock programı kullanma gibi deliller bu dosya kapsamında incelenmemiştir. Başvuranın uzun tutukluluk başvurusunun başka bir dosya kapsamında Anayasa Mahkemesi önünde derdest olduğunu ve o dosya kapsamında bu delillerin değerlendirilebileceğini belirtmek gerekir.
Kısaca, AİHS 5-1 maddesinde yer alan makul şüphe yönünden yapılan incelemede tutuklama kararı verilirken dosyada sonradan delil olarak ileri sürülen hususların bulunmaması nedeniyle tutuklamanın ‘makul şüphenin bulunması’ koşulunu karşılamadığına karar verilmiştir.
Olağanüstü hal yönünden yapılan değerlendirmede; AİHM, AİHS’in 5/1. maddesinde yer alan özgürlükten yoksun bırakma kararı için aranan makul şüphe şartının, bu maddenin esasını oluşturduğunu belirtmiştir. Bu esasın olağanüstü halde bile yerine getirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. AİHS 5/1. maddesine göre tutuklama kararının gerekçesinin yeterli ve ilgili olup olmadığına ilişkin itirazı AİHM, yukarıda yaptığı incelemeleri yeterli gördüğü için ayrıca incelemeyeceğini belirtmiştir.
Sonuç

AİHM bu kararda, başvuranın tutukluluğunun AİHS 5/1. maddesine aykırı olduğuna hükmederek başvurana 10000 Avro tazminat ödenmesine hükmetmiştir. Tutuklamanın makul süreyi aştığına ilişkin şikâyet olmadığı halde verilen tazminat miktarı AİHM’in benzer dosyalarda verdiği tazminat miktarından fazladır. Tüm tutuklanan yargı mensupları ve özel soruşturma usulleri öngörüldüğü halde Yargıtay’ın AİHM’ce kabul görmeyen suçüstü hali tanımını genişleten içtihadına göre hakkında işlem yapılan kişiler yönünden bu kararın örnek oluşturduğu dikkate alınırsa göz göre göre yok sayılan iç hukuk hükümlerinin somut olumsuz sonuçlarının ortaya çıkmaya başladığı görülmektedir. AİHM’in burada yaptığı tespitlerin AİHS 6. maddede düzenlenen adil yargılanma hakkına ilişkin şikâyetlerde de ihlal nedeni sayılabileceği düşünülmektedir.
Maddi tazminat kısmının ötesinde darbeye karışmamış kişiler ve özellikle yargı mensupları hakkında açıkça iç hukuka aykırı uygulamaların AİHM nezdinde ve daha genelde insan haklarına ilişkin değerlendirmeler yapan diğer kuruluşlar ve örgütler nezdinde terörle mücadelede keyfilik yönünde olumsuz kanaat oluşturacağı açıktır.